好在刑法第六十三條第二款還留有余地。不過，這一條款所導致的司法效率是很低的，還需要經(jīng)過省高院的復核和最高法院的核準。考慮到我國刑法總體上處于重刑結(jié)構(gòu)，建議立法修改將此種情況下的核準法院由最高法院改為原判法院的上級法院。

　　年初，我曾針對許霆案的一審寫過一篇“畸形重判是如何形成的”文章，現(xiàn)在重審終于將量刑從無期徒刑大幅度地降到了五年有期徒刑，雖然對于那些認為許霆的行為不構(gòu)成盜竊罪的人來說，這個結(jié)果仍然不能令人滿意，但我可以肯定地說，較之原來的畸形重判，現(xiàn)在這一改判結(jié)果肯定更加符合大眾的法感情。從已有的社會反應看，無論專家還是大眾，基本對這種輕判持肯定態(tài)度。行為還是那個行為，法院還是那個法院，為什么重審的結(jié)果會更得民心呢？

　　首先，正如全國人大代表、廣州市律師協(xié)會秘書長陳舒在旁聽判決后所指出的，許霆案有這樣的結(jié)果，應該感謝媒體。正是因為媒體對案件的及時報道和約請專家對案件的理性討論，加上現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)為民意表達提供了較好的平臺，使大眾對一審后的畸重判決所普遍表達出的吃驚，能被包括二審法院、人大代表、政協(xié)委員等感受到。

　　其次，正是在原審結(jié)果偏重、重審要設(shè)法糾偏的目的指引下，重審法官能動地開始了對許霆輕判的論證。據(jù)報道，重審判決主要是基于以下兩點考慮：一是許霆的盜竊犯意和取款行為，與有預謀、有準備的盜竊犯罪相比，主觀惡性相對較小；二是與采取破壞性手段盜取錢財相比，犯罪情節(jié)相對較輕。

　　這種有利被告的思路當然是正確的，不幸的是，原審法官并沒有站在這樣的高度來思考問題，以致出現(xiàn)了于法有據(jù)甚至表面看來還是嚴格執(zhí)法，其結(jié)果卻顯失公平的局面。國外刑法學界在面對完美的理論體系無法實現(xiàn)公正的時候，提倡問題性思考，即更多地從具體問題出發(fā)，通過同意和反對的意見廣泛討論，根據(jù)公道來加以測試，直到結(jié)論相對滿意，以此來達到解決問題的公正和符合目的的可能性，這被證明對填補不確定的概念和一般性條款很有用處。

　　當前，我們的社會正變得越來越復雜，而法律的適用并非簡單地對號入座，而要在充滿迷途和荊棘的叢林中尋找妥當?shù)穆窂剑�這無疑給法官提出了更高的要求，需要綜合運用價值、方法、法律、情理、良知、勇氣等多種因素，使自己的推理和結(jié)論不僅符合法律的形式，而且符合法律的精神和目的。

　　再次，我們還要慶幸有個刑法第六十三條第二款，即犯罪分子雖然不具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰的規(guī)定。

　　重審法官既已決意輕判許霆，但又堅持盜竊定性不變，這樣可供選擇的空間就不大了，因為我國盛行的“數(shù)字司法”已經(jīng)被立法機關(guān)和司法機關(guān)框死了，立法上明確規(guī)定盜竊金融機構(gòu)數(shù)額特別巨大的處無期徒刑或者死刑，最高人民法院的司法解釋更進一步將“數(shù)額特別巨大”具體化，許霆案的數(shù)額完全符合“數(shù)額特別巨大”的要求。由此可見這種片面強調(diào)數(shù)額、強調(diào)行為的客觀表現(xiàn)而對行為人的主觀惡性關(guān)注不夠的弊端，它不恰當?shù)乩�綁了法官的手腳，使法官被迫做法條和司法解釋的奴隸！

　　好在刑法第六十三條第二款還留有余地。不過，這一條款所導致的司法效率是很低的，以本案為例，它還需要經(jīng)過省高院的復核和最高法院的核準�？紤]到我國刑法總體上處于重刑結(jié)構(gòu)，現(xiàn)在國家又倡導“寬嚴相濟”，建議立法修改將此種情況下的核準法院由最高法院改為原判法院的上級法院。(劉仁文，中國社科院法學所研究員)